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Para especialistas, nova lei 12.403/2011 de prisões cautelares é positiva, mas impõe desafios de fiscalização.

A prisão cautelar pode dar uma aparência de que a justiça foi feita – e de forma rápida. Mas, por vezes, acaba sendo um instrumento de ilegalidade. Há vários exemplos de como podem ser graves as consequências de uma prisão indevida.

Nos Estados Unidos, recentemente, um caso envolveu o então chefe do Fundo Monetário Internacional (FMI), Dominique Strauss-Kahn. Ele era um dos favoritos à Presidência da França até ser preso ao embarcar em um voo, acusado de crime sexual. A versão da suposta vítima foi desmentida, diante de diversas contradições e um histórico de mentiras por parte da camareira que o acusava. O caso perdeu força e pode nem ser levado a julgamento, diante das restrições impostas pela legislação do país. Mas as investigações continuam.

Outro caso histórico de “condenação” antecipada, no Brasil, é o da Escola Base. Em 1994, os donos da escola infantil foram presos acusados indevidamente de crimes sexuais contra os alunos. A escola foi depredada e saqueada, e os acusados amplamente expostos pelas autoridades e pela imprensa. A investigação foi arquivada por falta de indícios mínimos de prova. Aos investigados, restou buscar alguma compensação cível pelos danos.

Uma história peculiarmente similar é retratada no filme “Acusação” (Indictment: The McMartin Trial, 1995). A película conta o caso real de uma família, também proprietária de uma pré-escola, acusada de abusar de quase 50 crianças, ocorrido no início dos anos 80. Um dos réus chegou a ficar preso por cinco anos; nenhum deles foi condenado depois dos quase sete anos de duração dos diversos processos iniciados com base nas denúncias. Em 2005, um dos alunos, já adulto, desmentiu as acusações.

Nos Estados Unidos, o Departamento de Justiça (DoJ) investe na pesquisa do assunto. Em documento de março deste ano, que levanta o “estado da arte” da pesquisa sobre a lá chamada justiça pré-julgamento, o DoJ classifica a decisão de manter ou não o acusado preso como uma das mais importantes até a sentença. “Acertar ao tomá-la é criticamente importante tanto para o acusado quanto para a comunidade em geral. O desenvolvimento da justiça pré-julgamento é uma história de debates filosóficos, desafios práticos, ampliação de pesquisas e evolução de padrões”, registra o documento.

As situações indicam como uma versão preliminar dos fatos pode ser alterada com o desenrolar das investigações, o risco de uma eventual prisão indevida e as complicações ao redor do tema. A prisão de um réu nessa situação, antes de ser submetido ao contraditório, sem o confronto de argumentos e provas da defesa, é justa? Ou, até mesmo, necessária? O tema é atual e polêmico, e a nova legislação brasileira que entrou em vigor neste mês reacende a discussão no país.

As novas regras de prisão cautelar foram recebidas por parte da mídia com terror. Dezenas de milhares de presos perigosos seriam postos, do dia para a noite, em liberdade, colocando em risco as pessoas de bem. Será que há tal risco? Ou a lei é positiva? Para esclarecer o assunto, o STJ ouviu especialistas em Direito Penal e criminologia sobre a nova Lei de Prisões Cautelares, como vem sendo conhecida a Lei 12.403/2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal (CPP). As alterações estão bem claras no quadro comparativo entre as duas redações do CPP elaborado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

Elogios

A possibilidade de aplicação de medidas alternativas à prisão antes da condenação é vista de forma positiva por todos os especialistas ouvidos. Para o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp, as medidas são polêmicas, mas necessárias. “As modificações são bem-vindas e eram necessárias. O aumento do leque de medidas cautelares possíveis é positivo. Antes, o juiz se via numa sinuca: ou decretava a prisão provisória ou preventiva, ou deixava o réu solto. Agora, ele pode não aplicar a prisão provisória ou preventiva e também não deixar o réu sem qualquer medida penal”, afirma.

A pesquisadora do Grupo Candango de Criminologia (GCCrim), vinculado à Universidade de Brasília, e professora de Direito Penal e Processual Penal Carolina Costa Ferreira, aponta que a lei resolve uma contradição. Antes, era comum manter réus presos cautelarmente por tempo superior ao da condenação final. “Muitas vezes havia a prisão provisória por dois, três anos, e a sentença condenatória vinha para um ano e dois meses convertendo em pena alternativa. Ou seja, aquela pessoa não precisava estar ali. Enquanto ela passou dois, três anos, na prisão, aprendeu outras formas de delinquir muito piores”, observa.

A opinião é reforçada também pelo juiz paulista Guilherme de Souza Nucci, que atua como desembargador no TJSP: “Medidas céleres colaboram com a Justiça célere, algo que toda a sociedade deseja. Sejam gravosas ou não, o ponto fundamental é que tenham efetividade. As modificações são positivas. Conferem maior flexibilidade para a atuação do magistrado, possibilitando a aplicação de várias medidas alternativas, evitando-se a inserção do acusado no cárcere.” Para ele, um dos destaques é a recomposição do valor da fiança, que a torna efetivamente aplicável.

O procurador regional da República Wellington Cabral Saraiva, indicado pela Procuradoria Geral da República (PGR) para representar o Ministério Público da União (MPU) no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), também concorda com os aspectos positivos da lei, como a maior flexibilidade dada ao juiz.

Mas ele ressalva que há riscos concretos de manter em liberdade acusados que, em sua opinião, deveriam aguardar presos. “Alguns acusados de crimes importantes, como receptação e formação de quadrilha, não poderão ser, em princípio, presos, porque a pena máxima não permite a prisão. A percepção de ineficiência do sistema judiciário pela sociedade pode aumentar”, afirmou.

Fiscalização

Para o procurador, a lei falha ao não dar condições de fiscalização das medidas alternativas. “A estrutura de fiscalização é inexistente. A proibição de frequência a determinados lugares, por exemplo, pode ser inócua”, alerta. “O Estado brasileiro não tem condições de fiscalizar o cumprimento de algumas dessas medidas”, completa. Para ele, deveria ter havido um prazo maior para sua entrada em vigor, entre um e dois anos, permitindo ao Judiciário se organizar administrativamente para observar o cumprimento das medidas.

Mas Saraiva pondera que as prisões podem ser também um problema. “As deficiências das prisões são um dos defeitos mais graves do nosso sistema criminal. As prisões são em número insuficiente e alguns estabelecimentos prisionais são absolutamente desumanos e indignos. Essas prisões se tornam fatores criminógenos. O que se deveria fazer é investir em dar ocupação e formação aos presos, para evitar a reincidência”, afirma.

A falta de fiscalização também é o maior risco da lei na opinião do ministro Dipp: “Duvido muito que no Brasil, com as carências que temos de magistrados, do Ministério Público (MP), de servidores do Judiciário, de polícia – que já não cumpre nem seu papel primordial e ainda vai ter que fiscalizar uma série de outras medidas –, a lei será bem cumprida.” Segundo ele, “não adianta ter medidas boas, modernas, protetivas dos direitos fundamentais, se não houver uma efetiva fiscalização da aplicação dessas medidas”.

“Essas medidas precisam de um mínimo de fiscalização”, completa. “Quem é que vai fiscalizar adequadamente, nessa imensidão do Brasil, se alguém que teve como medida cautelar a imposição de se recolher em período noturno, ou se aproximar de uma determinada pessoa, está cumprindo a medida?”, questiona o ministro.

Para Carolina Ferreira, que também é coordenadora do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência da República, o Executivo terá disposição e condição de aplicar as medidas previstas. “A política de segurança pública está voltada para a política de segurança cidadã. A política de evitar, cada vez mais, a prisão como forma de retribuição é complementar dessa política de segurança pública”, explica. “Quase todos os países um pouco mais desenvolvidos ou países que querem solucionar o problema da violência têm incluído mais medidas ‘desencarceradoras’ em seu ordenamento”, acrescenta.

“A intenção é essa: incluir cada vez mais medidas de política criminal que diminuam o acesso à prisão, mas não necessariamente diminuam o controle penal. Elas requerem o controle da polícia, controle do próprio Judiciário, no comparecimento diário, no monitoramento eletrônico. Há uma série de medidas que, na verdade, não colocam todo mundo em liberdade e sim aumentam o controle penal, mas pensando na prisão de fato como última possibilidade”, avalia a mestre em Direito, Estado e Constituição pela UnB.

Curiosamente, Nucci, que é um conhecido crítico da função inócua de algumas medidas alternativas como forma de condenação, após o processo, não vê a mesma inutilidade em seu uso cautelar. “Como pena definitiva, acho, de fato, uma inócua sanção a proibição de frequentar lugares. Porém, como singela medida cautelar, pode ser útil, afinal, o réu fará tudo para cumpri-la, evitando ser preso”, afirma o doutrinador. “Lembremos que o temor do cárcere é muito maior no espírito do acusado do que no condenado. Um tem a esperança de ser absolvido; o outro já está condenado”, sustenta.

“Quanto às novas medidas, somente o tempo dirá se elas serão eficientes. O ponto relevante é o Executivo proporcionar os meios cabíveis para executar as medidas alternativas, como o monitoramento eletrônico. Sem recursos financeiros, nada será eficaz”, acredita o magistrado paulista.

Credibilidade do sistema judicial

O fato de a lei ser mais branda em relação ao acusado pode favorecer a idéia de que “a polícia prende e a Justiça solta” e afetar a credibilidade do sistema judicial? Não, na opinião de nossos entrevistados.

“Estranho seria a polícia soltando e o juiz prendendo”, contrapõe Nucci. “A função da polícia é mesmo prender, mormente quando em flagrante delito. E a função do juiz, de lastro constitucional, é averiguar a prisão realizada e promover a medida legalmente cabível. Se tiver que manter a prisão, deve fazê-lo. Se for o caso de soltar, cumpra-se a lei”, argumenta.

“Há uma atenção exagerada da sociedade e da imprensa ao papel da polícia. A sociedade se esquece de que ela é só a primeira fase do sistema penal. A polícia deve investigar, o MP denunciar e o Judiciário julgar. A polícia é uma peça, não tem sentido sozinha”, afirma o procurador Wellington Saraiva. “O cidadão deve ter a clara noção de que polícia é uma coisa e juiz é outra. Faz parte dos sistemas que um prenda e outro solte”, acrescenta, na mesma linha, Guilherme Nucci.

“Não é a gravidade da lei que atemoriza o criminoso, mas a sensação de impunidade é que o autoriza a agir contra a lei”, avalia o ministro Gilson Dipp. “Como a lei é mais benéfica, gera a percepção de que o Judiciário brasileiro é benevolente com os criminosos. Mas não é porque queira, é porque a legislação brasileira determina. A benevolência é da lei”, completa.

“Muitos veículos da mídia disseram que 200 mil presos seriam colocados em liberdade. Não é verdade”, adverte a pesquisadora Carolina Ferreira. “Nós temos 200 mil presos provisoriamente, mas não temos dados suficientes para dizer que todos esses respondem por crimes com pena de até quatro anos de prisão. Muitas vezes eles já são reincidentes, ou já estão cumprindo pena por concurso ou estão respondendo a processos em concurso, como furto com formação de quadrilha, o que aumenta a pena teórica para além de quatro anos. Esses já não terão direito a essas medidas cautelares alternativas”, explica a professora.

“O apelo da mídia foi totalmente desproporcional ao objetivo da lei, que vem complementar todo o sistema de penas alternativas que já estamos criando desde 1998, com a Lei 9.714”, critica. “A prisão cautelar continua sendo autorizada. Na verdade, a Lei 12.403 impõe as medidas cautelares para crimes cujas penas não chegam a quatro anos. Nos outros, ela deixa a critério do juiz”, elucida Ferreira.

“Para mim, a nova lei não trará modificações profundas no sistema carcerário”, corrobora Nucci. “É impossível que réus perigosos sejam colocados em liberdade por conta da nova lei, afinal, a prisão preventiva resta intocada. Toda vez que surge alguma lei, trazendo benefícios ao acusado, cria-se uma aura de especulação em torno do caos. Mito puro. Quem merece continuará na cadeia. Outros, no entanto, terão oportunidades diferentes, evitando-se o cárcere indevido”, assevera o doutrinador.

Direitos, superlotação e Judiciário

“Essa lei tem o cunho de atender o direito fundamental do indivíduo, mas também um viés que é suprir uma deficiência que não é da lei penal ou do sistema judiciário. Ela veio tentar suprir uma deficiência do Executivo: não construir prisões. Parece que estamos reconhecendo a inépcia, a falta de vontade política e de recursos do Poder Executivo em criar presídios, casas de albergados e para crianças e adolescentes infratores”, afirma o ministro Dipp.

“A lei deve desafogar o sistema carcerário, mas não o Judiciário. A prisão vai ser uma raríssima exceção, mas as medidas cautelares podem não satisfazer aqueles a quem forem aplicadas, o que fará haver uma procura pelo Judiciário, como sempre se faz, através do habeas corpus”, acredita o ministro.

Segundo Nucci, a única medida cabível contra a aplicação de uma medida cautelar é o habeas corpus. “A prisão em flagrante, hoje, dura 24 horas. A partir daí, torna-se preventiva. E nesse caso respeita-se o princípio da razoabilidade, ou seja, não há prazo certo para findar. Cada caso é um caso. Se os juízes seguirem fielmente a nova lei, creio que o número de habeas corpus cairá”, avalia.

Para Carolina Ferreira, que pesquisou especificamente a efetividade das penas alternativas no Distrito Federal entre 1998 e 2005, a substituição da prisão é eficaz. “A lei tutela direitos e garantias, especificamente em relação à proporcionalidade da pena. O público-alvo dessa lei são os acusados de crimes com pena de até quatro anos de prisão que depois de condenados já teriam direito a uma pena alternativa. Em nossa pesquisa, chegamos à conclusão de que para quem foi aplicada uma pena substitutiva, o índice de reincidência foi muito menor”, aponta.

“O Poder Legislativo não está errado em entender que devemos aplicar outras medidas menos gravosas que a prisão, afinal a atual situação do nosso sistema penitenciário é inconcebível. O que é necessário fazer agora é fiscalizar”, completa a pesquisadora.

Jurisprudência em habeas corpus

Em um tópico relacionado, o ministro Gilson Dipp criticou a formação da jurisprudência penal brasileira sobre habeas corpus. “O habeas corpus hoje é usado como remédio para todos os males penais. Isso não é uma crítica ao instituto, pelo contrário. O habeas corpus é um direito constitucional fundamental ao cidadão e que deve sempre ser preservado”, ressalva.

“Mas os tribunais abriram demais as possibilidades de uso do habeas corpus, até que fosse substituto de todos os recursos processuais cabíveis no nosso sistema. Hoje o habeas corpus serve para substituir até o recurso especial e o extraordinário”, critica.

A opinião é respaldada pelo procurador regional Wellington Saraiva: “A formação de jurisprudência penal em habeas corpus é um dos principais temas que precisam ser debatidos sobre o sistema judiciário brasileiro. A amplitude dada pelos tribunais superiores ao cabimento do habeas corpus é um importante fator de ineficiência do sistema.”

“O recurso especial é o meio vocacionado para fazer a devida aplicação da lei federal, uniformizá-la e formar nossa jurisprudência penal. Onde nós estamos formando nossa jurisprudência penal? Em recurso especial, que é o vocacionado, que tem o contraditório, a paridade de armas? Ou em habeas corpus, decorrente de um caso concreto? Quase toda nossa jurisprudência decorre de habeas corpus”, diagnostica Dipp. “O habeas corpus, por suas características de celeridade e informalidade, muitas vezes não se presta para formar doutrina e tese jurídica”, avalia o ministro.

“O habeas corpus é usado para subverter as regras e a lógica orgânica do sistema recursal”, afirma Wellington Saraiva. “Um exemplo significativo é um advogado que pode levar em poucos dias ao Supremo Tribunal Federal (STF) uma decisão de recebimento de denúncia por um juiz de qualquer comarca do Brasil. Usando de habeas corpus sucessivos contra decisões que negam liminares, em duas semanas o recebimento da denúncia passa do juiz ao Supremo. Isso elimina o contraditório recursal, coloca o MP em posição de inferioridade e prejudica a análise das questões jurídicas pelos tribunais superiores, que decidem com autos incompletos”, argumenta.

Guilherme Nucci discorda. “O habeas corpus tem, sim, contraditório por parte do MP. Há sempre parecer do MP, que, invariavelmente, atua em nome da sociedade. Diz-se que o faz como fiscal da lei, porém a realidade demonstra o contrário”, avalia o magistrado, com base em pesquisa desenvolvida por si mesmo.

Mas o ministro Dipp aponta outro indício do uso desmedido do instituto: o crescimento do número de recursos extraordinários contra decisões concessivas de habeas corpus. “Como o habeas corpus é usado para tudo, em caso de concessão, ao MP cabe apenas recorrer extraordinariamente ao Supremo, não tem outro caminho a não ser esse. E por que o MP está usando o recurso extraordinário? Porque nesses habeas corpus não se está definindo a questão apenas em relação à parte interessada, mas a própria tese jurídica. Exatamente pelo desvirtuamento do habeas corpus, que está fazendo jurisprudência em cima de sua celeridade, o MP tem verificado essa distorção e recorrido, mas dentro do meio adequado, que é o recurso extraordinário”, conclui.

Fonte:Site Oficial do STJ–Republicado por ; http://www.silvioalexandredemenezes.blogspot.com/

PASSAR NO EXAME DA ORDEM DEPENDE DE ESTRATÉGIAS

O Exame de Ordem é obrigatório para o exercício da profissão de advogado, sendo hoje um dos maiores tormentos dos alunos egressos das faculdades de Direito de todo o Brasil. Os índices de reprovação no Exame são absurdos, remontam a 80%, a matéria é muito extensa e o nível de exigência da prova assemelha-se ao de um concurso público de primeira linha.

O debate acerca da legalidade e da constitucionalidade de sua exigência é pauta nas rodas políticas, jurídicas e acadêmicas. Mas não se pode fugir dessa realidade que, ao contrário, tem caminhado no sentido de se tornar uma tendência, com outros cursos buscando a criação de certames similares para as suas profissões, como foi o caso do curso de Ciências Contábeis.

As mudanças

Provavelmente, entre o momento que escrevo este artigo e a publicação da revista, podem ocorrer mudanças no Provimento 136/09. Talvez o número de questões da primeira fase tenha sido reduzido de 100 para 80, talvez tenha sido definido que somente serão realizados 2 certames por ano. Entretanto as orientações que faço à frente, mesmo com as mudanças por ventura existentes, serão pertinentes.

A estratégia

O primeiro passo para passar no Exame de Ordem é analisar as estratégias possíveis e optar por uma delas!

Não adianta espernear, ou mesmo ser contra o Exame. Ele existe. É fato. Temos de enfrentá-lo.

a) Estudo seletivo

Esta estratégia acredita que o conteúdo do Exame de Ordem é demasiado extenso e que não haveria a possibilidade de apreendê-lo por completo. Ainda, quem a defende salienta que não é necessário um número mínimo de acertos por disciplina, mas tão somente alcançar os 50% da prova.

Os adeptos desta abordagem kamikaze escolhem as disciplinas que pretendem estudar, considerando a quantidade de questões usualmente cobradas e a extensão do conteúdo das mesmas. Assim, fatalmente, chegar-se-ia a um núcleo de concentração de estudos entre as disciplinas: Administrativo, Constitucional, Tributário, Trabalho, Processo do Trabalho, Estatuto, Ética e Legislação Especial e Empresarial.

Costumo falar que esta é a estratégia do desesperado. Sabe aquela pessoa que não se preparou, não tem disposição para estudar o suficiente, mas a prova já está marcada?

Este não é o melhor dos mundos, mas se você está nesta situação e não há tempo para se preparar, não adianta querer estudar tudo, o mais adequado é fazer a opção por um grupo de disciplinas.

b) Planejamento para ver todo o edital

De outro lado, e espero que seja a sua situação, existe a possibilidade de abordar todo o edital do Exame de Ordem, de maneira adequada e com profundidade.

O planejamento é a palavra chave para o sucesso! Estudar para Ordem é um empreendimento e, como todo projeto, envolve sacrifícios financeiros, pessoais e acima de tudo emocionais. Nada é conquistado ao acaso, para se ter sucesso faz-se necessário um investimento. Eu tive um professor e amigo que sempre falava: “Washington, passar em uma prova é questão de sorte; mas quanto mais eu estudo, mais sorte tenho!”.

Aqui, importante destacar os passos que devem ser seguidos para uma maior efetividade em seu projeto: a) analise o programa; b) defina as fontes de estudo; c) verifique o tempo disponível; d) aloque as matérias para estudo; e) monte seu cronograma de estudo; f) avalie e reveja o seu planejamento periodicamente.

Invista um tempo importante para planejar e traçar seus objetivos, sem pressa. Você verá o resultado bem à sua frente.

Desta forma você conseguirá estabelecer um cronograma adequado e, com o tempo e metodologia necessários, abordar todo o programa do Exame.

Quando começar

A pergunta que não quer calar: quando começo a estudar?

Alguns dirão que você deve começar no primeiro dia da faculdade, que somente um curso bem feito fará que a sua carteira de advogado esteja mais próxima. Realmente, uma boa faculdade te trará uma base consistente de conhecimentos e fará toda e qualquer aprovação em concurso bem mais simples e possível. Sem falar que um curso bem feito é a obrigação de todo profissional que se preze e que busque sua realização.

De outro lado, e independente de você ter sido um aluno de ponta na sua faculdade, haverá um momento que terá de parar e se preparar para o Exame de Ordem. Não há necessidade, tampouco seria provável, que você tenha tido a maturidade e determinação de começar a estudar para a OAB no primeiro semestre do curso de Direito.

Ressalte-se que hoje podem se inscrever para o Exame os alunos matriculados no 9º e 10º semestres, bem como os bacharéis.

Desta forma, sugiro que você inicie seu planejamento e estudos a partir do oitavo semestre da faculdade. Explico. A esta altura, o núcleo duro das disciplinas já foi sedimentado, restando poucas a serem abordadas nos próximos semestres. Mais do que isto, você ainda não estará envolvido com o Trabalho de Conclusão de Curso, ou mesmo com as festividades da colação de grau, coisas que tomarão muito do teu tempo no 9º e 10º semestres.

Começar no 8º semestre te possibilitará um ano inteiro de preparação, tempo mais do que suficiente para se aprofundar em todo o conteúdo que será cobrado nas provas. Ainda, permitirá que você possa fazer uma primeira tentativa entre o 9º e 10º semestres, bem mais tranquila e sem aquela pressão de quem já está formado e tem de “passar logo no Exame!”

Não esqueça, o seu estudo tem de atender ao seguinte trinômio: cadeira/curso/caneta.

O momento cadeira é o seu momento sozinho, com a legislação e doutrina selecionados para estudo. O momento curso é o tempo dedicado aos cursos preparatórios, onde você atualizará seus conhecimentos e entenderá melhor “o que” e “como” está sendo cobrado. Por fim, o momento caneta é a hora de testar os seus conhecimentos e desenvolver técnicas de resolução de prova. A hora dos exercícios.

Bons estudos e até a cerimônia de entrega da tão almejada e acessível carteira da Ordem!

** Este artigo utilizou trechos adaptados da obra professor Rogério Neiva.

NEIVA. Rogério: Como se preparar para concursos públicos com alto rendimento: prepare-se com estratégia, eficiência e racionalidade – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método 2010.

Por Washington Luís Batista Barbosa

http://www.conjur.com.br/ Publicação do dia 26 de maio de 2011- quinta feira

Comentários do Blogueiro;

Lembro-me bem de quando me formei em Direito e dos exames que prestei; colei grau no dia 18 de agosto de 2005, a festa de formatura foi no dia 21 de  agosto e a minha primeira prova para o exame da ordem foi no dia 28, tudo no mesmo mês de agosto, foi terrível levei pau; também como é possível fazer tantas coisa ao mesmo tempo! As provas da ocasião eram tão difíceis quanto são as de hoje, já para o meu segundo exame me preparei bem estudei muito fiz diversas vezes os exercícios aconselhados por pessoas competentes e que tinham passado pela mesma situação; dos meus 52 colegas que formaram comigo e apenas dez (10) se tornaram advogados, a maioria desistiram de fazer as provas e procuraram outra profissão ligada ao Direito, portanto não é fácil o único jeito é estudar mesmo e fazer a opção certa para a prova pratico profissional, sob pena de ficar patinando no mesmo lugar o tempo todo, aconselho a estudarem os resumos que me ajudaram muito e se vcs. não podem pagar um cursinho especializado faça como eu, junte no Maximo dois colegas e estudem juntos e sempre fazendo exercícios e correções das matérias concernentes as provas. 

SUCESSO PARA TODOS QUE NOS OUVIREM E ACREDITAREM   EM NOSSAS EXPERIÊNCIAS.

Reforma do Processo Penal - Nova forma procedimental de: Instrução e Julgamento

Artigos - Direito Penal

Reforma do processo penal: instrução e julgamento

Sumário: 1. Da designação de audiência. 2. Das provas. 3. Da mutatio e emendatio libelli. 4. Das diligências, conclusão da audiência e sentença. 5. Peculiaridades do procedimento sumário

1. Da designação de audiência

Recebida a denúncia ou queixa1 por crime cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos de prisão, adotar-se-á o procedimento ordinário. No ato de recebimento, designará o juiz data e horário para audiência de instrução e julgamento una, para a qual deverão ser intimados pessoalmente o Ministério Público, o querelante, o réu e, se for a hipótese, o assistente da acusação2.

Quanto ao réu preso, deverá ser requisitado para a audiência, bem como para o interrogatório, cumprindo ao Estado a sua apresentação3.

O projeto original previa, ao lado do prazo de sessenta dias para entrada em vigor das modificações legislativas, que o novo sistema somente teria aplicação aos processos nos quais ainda não houvesse o recebimento da denúncia ou queixa, o que solucionaria o problema relativo à aplicabilidade da nova legislação aos processos em andamento.

Pensamos que, se é verdade que a norma em vigor rege o ato processual, não menos certo é que não parece cabível a conjugação dos procedimentos - novo e revogado - com a criação, pelo Juiz, de um terceiro procedimento, em atuação própria – e exclusiva - do legislador.

Parece-nos, portanto, para se evitar tumulto no andamento dos feitos, que o novo procedimento somente deverá ser aplicado àqueles processos em que ainda não tenha sido interrogado o réu, sendo possível, em tal caso, o cancelamento da audiência para tal fim designada e a designação, em substituição, da audiência de instrução e julgamento. Nos demais feitos prosseguir-se-á nos termos do procedimento revogado, sendo possível a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução, o que evitará eventual alegação de prejuízo pela Defesa.

A audiência, conforme nova redação do art. 400, do CPP, deverá ser designada no prazo máximo de 60(trinta) dias.

Apesar de louvável a preocupação do legislador com a celeridade do processo penal, forçoso reconhecer que tal prazo encontra-se completamente divorciado da realidade das Varas criminais, para não se falar daquelas em que, além da competência criminal, acumula-se também as áreas cível, de família, de fazenda pública e até mesmo a competência federal – denominadas “cumulativas”.

De fato, para discorrermos sobre a realidade que já vivenciamos, não se pode desconhecer que no Estado de São Paulo, em virtude da grande movimentação processual e acúmulo de serviço, as Varas criminais dificilmente possuem pauta de audiências compatível com o prazo exíguo fixado pelo legislador – ao menos para os réus soltos -, pois, sem dúvida, os processos com réus presos devem gozar de preferência, uma vez que se encontra em conflito o seu direito à liberdade.

Além disso, estando o réu preso em outra comarca – situação bastante comum, provocada pela descentralização dos sistemas de centros de detenção provisória e prisional -, o prazo mínimo para atendimento de requisições é, em regra, de 20(vinte) dias úteis, o que, por si só, já causará dificuldades ao término da instrução no lapso fixado em lei.

Por fim, não se pode deixar de objetar que, com a concentração dos atos processuais em uma única audiência, a organização das pautas deverá sofrer profundas modificações, o que implicará a designação de um menor número de solenidades por dia, de modo a permitir a sua conclusão na mesma data sem o esgotamento mental de todos os envolvidos no processo – juízes, promotores e advogados.

Portanto, a fixação de prazo exíguo para a realização de audiência sem a dotação, ao Poder Judiciário, de número de Varas suficiente e mínimas condições para o julgamento célere, não se prestará, como por “mágica”, a atacar o problema da morosidade.

2. Das provas

2.1. Do ofendido

Sempre que possível, de preferência no início da audiência, será ouvido em declarações o ofendido, devendo ser perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor e as provas que possa indicar4.

Caso o ofendido, regularmente intimado, não compareça, poderá ser conduzido coercitivamente5.

Tanto antes, como durante a audiência, deverá ser reservado ao ofendido espaço separado para a sua permanência, evitando-se, assim, o seu contato com o réu ou com as testemunhas6.

Para se preservar o bem-estar, segurança e intimidade do ofendido, o art. 201, do CPP, em seus parágrafos, de acordo com a redação que lhe conferiu a Lei 11.690 de 09 de junho de 2008, prevê uma série de medidas acautelatórias.

Assim, pode o Juiz decretar o segredo de justiça em relação a seus dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito, para evitar a sua exposição nos meios de comunicações; deverá ser comunicado do andamento processual, especialmente dos atos relativos ao ingresso ou saída do réu da prisão, o resultado da sentença, bem como acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

Possível ao juiz, ainda, caso entenda necessário, encaminhar o ofendido a serviços de atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, às expensas do Estado ou do ofensor.

Poder-se-ia cogitar de inconstitucionalidade da previsão de custeio de despesas da vítima pelo ofensor, na medida em que representaria “julgamento antecipado”, em contrariedade ao princípio do estado de inocência.

Cremos, contudo, que a crítica não deve resistir, uma vez que a medida não envolve o reconhecimento de culpa, mas se trata de providência de natureza cautelar, semelhante em tudo àquelas determinadas no processo civil – e inclusive possível neste âmbito, em processo autônomo - e que demandam a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora.

Assim, para que o juiz determine o atendimento multidisciplinar do ofendido às custas do ofensor, indispensável será que se encontrem presentes os pressupostos da tutela cautelar. Ausentes ou duvidosos estes pressupostos, e sendo necessário o atendimento, deverá ser prestado às expensas do Estado, pois a mera existência do processo não se presta àquele efeito.

Embora não se trate o ofendido de testemunha, após a colheita das informações previstas pelo art. 201, do CPP, a sua oitiva deverá seguir as mesmas diretrizes impostas pelo art. 212, isto é, perguntas formuladas diretamente pelas partes, com a supervisão e, se necessário, complementação pelo juízo.

2.2. Das testemunhas

Cada parte poderá arrolar até oito testemunhas – na inicial acusatória (denúncia ou queixa) e resposta -, não se compreendendo neste número aquelas que não prestem compromisso7 e as referidas, cuja oitiva tenha o caráter de imprescindibilidade8.

As partes poderão desistir da oitiva de testemunhas arroladas, independentemente da anuência da outra9, sem prejuízo, no entanto, de sua oitiva de ofício pelo juiz, conforme art. 209, do CPP.

Deverá ser preservada, antes da oitiva, a incomunicabilidade das testemunhas, devendo ser separadas, ao menos, aquelas arroladas pela acusação e defesa.

De qualquer forma, as testemunhas deverão ser ouvidas uma de cada vez, garantindo-se que não ouçam os depoimentos umas das outras e que não mantenham contato, após a oitiva, com as demais, o que evitará o conhecimento do teor dos depoimentos e das perguntas formuladas10.

Antes do início do depoimento a testemunha deverá ser advertida de seu dever de dizer a verdade, bem como das penas para o crime de falso testemunho11.

Entendemos que, também antes do depoimento propriamente dito, até mesmo por economia processual, deve ser realizado, pela testemunha, o reconhecimento de pessoas ou coisas, com as cautelas, se possível12, do art. 226, do Código de Processo Penal.

Ainda antes do início do depoimento, se o juiz verificar ou for alertado de que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha, com risco à verdade do depoimento, fará a sua inquirição, se materialmente possível, por videoconferência e, na impossibilidade, determinará a retirada do acusado, prosseguindo com a inquirição, na presença do defensor13. A mesma providência é também cabível quando da oitiva do ofendido. A adoção de qualquer destas medidas, assim como seus fundamentos, deverão constar do termo de audiência14.

Pensamos que a citada providência somente não será possível na hipótese de se tratar de réu advogado, que atue em causa própria – situação incomum, mas não rara -, pois, em tal caso, a sua retirada do recinto da audiência implicaria cerceamento da defesa técnica e imposição, sem amparo legal – ou constitucional – de defesa dativa em substituição à “constituída”.

Qualificada e advertida a testemunha das penas do crime de falso testemunho, inicia-se o depoimento, com a formulação direta pelas partes das perguntas15. Tratando-se de testemunha arrolada pela acusação, primeiro serão formuladas as perguntas pelo Ministério Público e assistente da acusação – ou querelante, se se tratar de ação privada – e, depois, pelos defensores; a ordem será invertida quando da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa.

Serão indeferidas pelo juiz as perguntas que possam induzir a resposta – como, por exemplo, aquelas que já contêm a resposta em seu conteúdo e que fornecem elementos e circunstâncias à testemunha16 -, as que não tiverem relação com a causa – ou seja, com a acusação ou eventual tese de defesa – ou que importarem repetição de questões já respondidas. Em qualquer caso, em havendo inconformismo, a requerimento da parte a questão não admitida deverá constar do termo.

Diante da nova redação do art. 212, caput, do Código de Processo Penal, que objetivou a simplificação da colheita de provas, pensamos que os depoimentos das testemunhas devem ser iniciados já com as perguntas formuladas pelas partes, cabendo ao juiz, na forma do parágrafo único do citado artigo, apenas a complementação da inquirição sobre pontos que lhe parecem relevantes e que não restaram esclarecidos.

Apesar deste nosso posicionamento, não vislumbramos prejuízo na hipótese do juiz, antes de dar a palavra às partes, formular algumas perguntas à testemunha, especialmente aquelas que tenham por objetivo apurar a forma como os fatos controvertidos chegaram ao conhecimento do depoente, isto é, se se trata de testemunha presencial ou indireta.

Os depoimentos, preferencialmente e quando possível, serão registrados por meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia ou técnica similar, inclusive audiovisual, o que tem por escopo obter maior fidelidade das informações produzidas. Caso não seja viável o registro por qualquer desses sistemas, incumbirá ao juiz – e não às partes – o ditado do depoimento, em termo próprio, bem como o registro das eventuais perguntas não admitidas.

2.3. Dos esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos

No curso do processo poderão as partes requerer esclarecimentos dos peritos subscritores das provas técnicas.

Tais esclarecimentos poderão se dar de duas formas: por laudo complementar; por oitiva em audiência.

Os esclarecimentos requeridos, contudo, deverão ser desde logo apontados, cabendo ao interessado indicar as questões ou quesitos suplementares.

De qualquer forma, para que reste viabilizada a diligência, o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas deverão ser encaminhados com antecedência mínima de dez dias, a fim de viabilizar os trabalhos técnicos17.

Podem as partes, ainda, para respaldar as suas alegações com relação à prova pericial, valer-se da indicação de assistentes técnicos, os quais deverão apresentar os seus pareceres, em prazo fixado pelo juiz – após o qual, em princípio, ocorrerá a preclusão temporal -, ou para serem ouvidos em audiência18.

Para viabilizar os trabalhos dos assistentes técnicos e havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial – sendo vedada, portanto, a sua retirada, ainda que parcial -, na presença do perito oficial – com o qual deverá ser agendada a vistoria -, salvo impossibilidade de sua conservação.

2.4. Do interrogatório do réu

À semelhança do que já ocorria no procedimento dos Juizados Especiais Criminais, o legislador optou por deixar o interrogatório como último ato da instrução, a fim de permitir ao acusado o mais amplo exercício do direito de defesa, na medida em que poderá se pronunciar, pessoalmente, sobre todas as provas produzidas.

À exceção do momento processual de sua produção, o novo sistema procedimental não trouxe alterações sensíveis na disciplina deste meio de prova e de defesa.

Assim, após ser alertado de seu direito de permanecer em silêncio e de não responder às perguntas que lhe forem formuladas, passará o juiz a perguntar-lhe sobre a sua pessoa e sobre os fatos.

Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato a ser esclarecido e formulará, se entender pertinente e relevante, as perguntas respectivas.

Ao interrogatório do réu, portanto, por falta de previsão legal, não se aplica, a nosso ver, a disposição contida no art. 212, caput, do CPP19, ou seja, não se faculta às partes a formulação de perguntas diretas ao acusado, mas, tão-somente, o eventual requerimento de esclarecimentos, que, se relevantes e pertinentes, serão questionados.

Concluído o interrogatório, encerra-se, em princípio, a instrução criminal.

3. Da mutatio e emendatio libelli

3.1. Da mutatio libelli

A disciplina da mutatio libelli sofreu, também, sensíveis alterações com a novel legislação.

Com efeito, trata-se, agora, de providência cuja verificação cabe em princípio ao Ministério Público, em ação penal de iniciativa pública.

Assim, após o encerramento da instrução probatória, se entender o Ministério Público cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, poderá aditar a denúncia ou queixa-crime subsidiária.

Para a mutatio libelli, portanto, devem concorrer os seguintes requisitos: (a) tratar-se de ação penal de iniciativa pública, o que torna incabível a providência no âmbito das ações penais privadas próprias; (b) haver prova de elemento ou circunstância que implique a alteração da definição jurídica – subsunção típica – do fato20; (c) não estar tal circunstância ou elemento contidos na acusação, na medida em que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, e não da respectiva definição jurídica.

À mutatio libelli, assim, não mais constitui pressuposto a possibilidade de aplicação de pena mais grave, exigida no regime anterior, mas apenas a nova definição jurídica decorrente da prova produzida.

O aditamento será formulado oralmente e reduzido a termo, quando na audiência, ou por escrito, se já encerrada a solenidade. Em qualquer caso, será ouvido a respeito o defensor do acusado21, em até cinco dias.

A mutatio libelli, em vista das normas que a regulam, deve ser efetivada, obrigatoriamente, em primeiro grau, permanecendo íntegra, portanto, a súmula n. 453, do Supremo Tribunal Federal: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do CPP [art. 384, caput, do CPP]”.

Recebido o aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco dias22 e, se houver requerimento, designará o juiz dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, debates e julgamento23.

Em vista da necessidade de correlação entre a acusação e sentença, o juiz, recebido o aditamento, ficará adstrito a seus termos, não podendo, por força de eventuais circunstâncias apuradas na instrução, que não constaram do referido aditamento, ampliar a imputação.

A designação de audiência em continuação é condicionada ao requerimento das partes porque estas, desde logo, poderão informar que não têm outras testemunhas ou provas a produzir, hipótese em que será realizado o interrogatório do réu sobre o aditamento24.

Se não houver o recebimento do aditamento, a audiência prosseguirá, o que leva à conclusão de que tal decisão é irrecorrível25.

Se em conseqüência da nova definição jurídica houver possibilidade de suspensão condicional do processo, o juiz dará vista ao Ministério Público para a formulação de proposta26. Tratando-se a infração capitulada, decorrente do aditamento, de competência do JECRIM, a este serão encaminhados os autos27.

Caso o Ministério Público, entretanto, recuse-se a aditar a denúncia e, entendendo o juiz a existência de prova de elemento ou circunstância que implique a alteração da definição jurídica do fato, deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28, do CPP.

3.2. Da emendatio libelli

Trata-se a emendatio libelli de correção da capitulação jurídica contida na denúncia, pelo juiz, sem qualquer modificação quanto ao fato descrito, ainda que em virtude de tal alteração tenha de aplicar pena mais grave28.

Se em conseqüência da nova definição jurídica houver possibilidade de suspensão do processo – por exemplo, furto simples, e não qualificado -, dará o juiz vista ao Ministério Público para a formulação de proposta29; tratando-se de infração de competência do Juizado Especial Criminal – por exemplo, tráfico de entorpecentes desclassificado para porte para uso próprio -, a este serão remetidos os autos.

4. Das diligências, conclusão da audiência e sentença.

Produzidas as provas, ao final da audiência passa-se à fase antes disciplinada pelo art. 499, do Código de Processo Penal – agora revogado.

Assim, o Ministério Público, o querelante, o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução30. Pode o juiz, também, determiná-las de ofício31.

Trata-se de fase processual, portanto, que não se destina ao requerimento amplo de provas – cuja postulação já deveria constar da inicial acusatória ou da resposta -, mas apenas daquelas cuja necessidade ou conveniência decorra da apuração da instrução.

É este, assim, o momento oportuno, por exemplo, para o requerimento de oitiva das testemunhas referidas ou da juntada de documentos antes desconhecidos, mencionados pelas testemunhas.

De qualquer forma, cabe ao juiz apreciar a necessidade ou conveniência das diligências requeridas, devendo indeferir aquelas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias32.

Contra esta decisão não cabe recurso, devendo ser alegado, se a hipótese, cerceamento de acusação ou de defesa nas alegações finais e eventuais razões de apelação contra a sentença.

Ordenada a diligência, a audiência será concluída sem as alegações finais, que serão substituídas por memoriais após o cumprimento do quanto determinado.

Ausente ou indeferido, no entanto, eventual requerimento, deverão ser oferecidas alegações orais pelas partes.

As alegações finais serão inicialmente oferecidas pelo Ministério Público, no prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez33. Se houver assistente da acusação, este também terá a palavra, pelo prazo de dez minutos, improrrogáveis, ante a ausência de previsão neste sentido34.

Após a manifestação da acusação, a palavra será dada à defesa. Cada defensor terá o prazo também de vinte minutos para se manifestar, prorrogáveis por mais dez, ou por mais vinte, caso haja assistente da acusação com manifestação.

Colhidas as manifestações das partes, proferirá o juiz a sentença, na mesma oportunidade, isto é, também no termo, que deverá conter o resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência35.

Tratando-se de processo complexo ou com grande número de acusados, poderá36 o juiz conceder às partes, sucessivamente, o prazo de cinco dias para apresentação de memoriais. Nesse caso, a sentença deverá ser proferida em dez dias37.

Desta previsão depreende-se que, não sendo conferida às partes oportunidade para apresentação de memoriais, cumpre ao juiz, no encerramento da solenidade, o proferimento de sentença, não lhe facultando o Código a determinação de posterior conclusão dos autos.

Em qualquer hipótese, entretanto, seja com a apresentação de alegações orais, seja por memoriais, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença38.

Trata-se de inovação bastante relevante, pois introduzido o instituto da vinculação do juiz no processo penal.

Embora a novel legislação não tenha previsto qualquer exceção a tal vinculação, entendemos que, por analogia, o disposto no art. 132, do Código de Processo Civil, deve ser aplicado à espécie, pois prevê determinadas situações em que a observância do princípio da identidade física do juiz implicaria julgamento nulo.

Assim, cessará a vinculação se o juiz estiver convocado, licenciado ou afastado por qualquer motivo39 - em suma, afastado da jurisdição no Juízo -, se for promovido – pois lhe falta competência para dispor sobre o processo - ou aposentado – sem jurisdição alguma.

Em tais casos, os autos deverão ser passados ao sucessor do magistrado que presidiu os atos de instrução, isto é, aquele que estiver respondendo pelo Juízo.

Proferida sentença, se condenatória, o juiz fixará valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido40.

A nosso ver é de duvidosa constitucionalidade o referido dispositivo, ao menos quanto aos danos materiais, na medida em que, embora a condenação torne certa a obrigação de reparar o dano, nos termos do art. 91, inciso I, do Código Penal, não se pode deixar de observar que a quantificação, isto é, a liquidação do dano, não constitui, em regra, objeto da imputação contida no processo criminal, de forma que, sobre este ponto, em verdade não há a formulação de pedido certo e determinado e muito menos o estabelecimento de contraditório pleno, com todos os recursos – e provas - a ele inerentes.

Assim, para uma interpretação conforme a Constituição, entendemos que a nova disposição deverá ser interpretada nos seguintes termos: se na inicial acusatória constar a quantificação dos prejuízos materiais41 sofridos pelo ofendido, a sentença condenatória poderá fixar o valor mínimo para a reparação, igual ou inferior a esse quantum, pois conferida ao réu oportunidade para se defender de todos os termos da imputação, inclusive do prejuízo causado cuja responsabilidade lhe é atribuída; se não houver a apresentação de valor líquido do prejuízo, descabida será a fixação arbitrária pelo juízo, devendo o ofendido liquidar o dano na justiça cível.

Ainda em caso de decisão condenatória, decidirá o juiz, fundamentadadamente – não bastando, assim, mera anotação de permanência dos pressupostos da prisão cautelar -, sobre a manutenção ou decretação da prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, as quais, ainda que não efetivadas, não impedirão o conhecimento do recurso de apelação42.

Se absolutória a sentença, ordenará o juiz a cessação das medidas cautelares – prisão e, inclusive, a nosso ver, o custeamento de atendimento multidisciplinar da vítima pelo ofensor43.

5. Peculiaridades do procedimento sumário

A reforma do processo penal alterou o critério para a adoção do procedimento ordinário ou sumário, antes fundada na espécie de pena, isto é, reclusão/ordinário, detenção/sumário.

Estabeleceu-se que o procedimento sumário será adotado quando tiver por objeto crime cuja pena máxima seja inferior a quatro anos de prisão, desde que não se trate de infração de menor potencial ofensivo44.

Ao procedimento sumário são aplicáveis todas as normas relativas à fase preliminar, previstas pelos artigos 395 a 398, do CPP.

As mínimas distinções entre os procedimentos ordinário e sumário não parecem justificar a aparente desnecessária dicotomia.

A primeira distinção refere-se ao número de testemunhas.

Se no procedimento ordinário há a possibilidade de oferecimento de rol de até oito testemunhas, no sumário tal número é limitado a cinco. Como o legislador não estendeu a aplicabilidade do art. 401, § 1º ao procedimento sumário, compreende-se que nesse número estarão incluídas também as testemunhas referidas e que não prestem compromisso, salvo se o juízo, de ofício, determinar a sua oitiva.

No procedimento sumário nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, o que ficará a critério do juiz, conforme dispõe o artigo 535, do CPP, que permite, ainda que implicitamente, o indeferimento das provas impertinentes, irrelevantes ou protelatórias.

Por critério do juiz, todavia, não há de se entender arbítrio, de forma que a testemunha tempestivamente arrolada e que deixar de comparecer não poderá ter a sua oitiva de plano indeferida, sob pena de cerceamento de acusação ou defesa, cumprindo, em tal hipótese, a determinação de condução coercitiva.

De qualquer forma, comparecendo a testemunha e não sendo possível a conclusão da instrução, será ela ouvida, salvo se tal oitiva implicar a inversão da prova45.

Para o procedimento sumário não previu o legislador a fase de requerimento de diligências, devendo a instrução, após a produção de provas em audiência, ser encerrada.

Isto não significa, entretanto, a nosso ver, que seja obrigatória a realização de debates e prolação de sentença na própria audiência, pois eventualmente pode haver prova faltante imprescindível, como, por exemplo, laudo pericial definitivo. Neste caso, necessária será a conversão do julgamento em diligência para a prestação da tutela jurisdicional adequada, de forma que, cumprida a providência faltante, deve-se conceder às partes oportunidade para apresentação de memoriais, por aplicação supletiva das disposições previstas para o procedimento ordinário46.

Inexistindo, todavia, providência imprescindível faltante, parece-nos obrigatória, em regra, a realização dos debates – ou seja, a apresentação de alegações finais orais ao final da própria audiência – e, em seqüência, o proferimento de sentença, com a intimação das partes no próprio ato. Tratando-se, todavia, de processo complexo – possibilidade que não pode ser excluída pela simples circunstância de sujeitar-se ao procedimento sumário -, ou com grande número de acusados, viável será a concessão de prazo para a apresentação de memoriais pelas partes, e posterior prolação de sentença em dez dias, mediante a aplicação supletiva das disposições previstas para o procedimento ordinário em hipótese semelhante.

Notas de rodapé

1 Entendemos que a designação da audiência, a fim se evitar a prática de atos desnecessários, somente deverá ocorrer após a ratificação do recebimento da inicial acusatória, isto é, em não se tratando de hipótese de absolvição sumária ou de acolhimento de eventuais preliminares levantadas pelo réu, o que somente poderá ser verificado após o oferecimento de resposta pelo réu. A questão será melhor tratada, no entanto, em futuro artigo a respeito da citação, resposta do acusado e juízo de admissibilidade da acusação.

2 CPP, art. 399, caput, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.719/08.

3 CPP, art. 399, § 1º, em sua nova redação.

4 CPP, art. 201, caput, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.690 de 09 de junho de 2008.

5 CPP, art. 201, § 1º, em sua nova redação.

6 CPP, art. 201, § 4º, em sua nova redação.

7 Estão isentos do compromisso, nos termos do art. 208, do CPP, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 anos, bem como as pessoas a que se refere o art. 206, do CPP, isto é, o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado, o irmão, o pai, a mãe e o filho adotivo do acusado.

8 CPP, art. 401, § 1º, em sua nova redação.

9 CPP, art. 401, § 2º. O projeto original previa tal anuência. De qualquer forma, tratando-se de prova imprescindível à apuração da verdade real, pode o Juiz, de ofício, determinar a oitiva, nos termos do art. 209, do CPP, conforme já anotado no corpo deste artigo.

10 CPP, art. 210, em sua nova redação.

11 CPP, art. 210, caput, em sua nova redação.

12 Neste sentido o posicionamento pacífico da jurisprudência. Somente a título de ilustração: “Normalmente, réus e vítimas (e testemunhas) são postos vis-à-vis durante a audiência, de sorte que a recognição (ou sua confirmação) é feita sem maiores dificuldades. Ocasiões há, todavia, em que o juiz faz retirar o réu (CPP, art. 217), contingência em que o reconhecimento é feito através, ou de visor instalado na porta da sala de audiências, ou, quando inexistente esse dispositivo, da porta entreaberta. Não sendo o caso de presumir imperfeito reconhecimento levado a cabo em tais circunstâncias, a procedência de sua impugnação exige demonstração convincente. De outra parte, é necessário ter bem claro na mente que a formalidade indicada no inciso II do art. 226 (CPP) não integra a essência do ato recognitivo, pois apenas será preenchida "se possível"; pois bem, é de imediata compreensão, para quem tem os pés na terra e não tem olhos perdidos no horizonte da utopia, que aquela providência é "impossível" nas habituais condições de desenvolvimento das audiências”. (TACRIM-SP , Apelação-Reclusão nº 1.112.413-1)

13 CPP, art. 217, caput, em sua nova redação.

14 CPP, art. 217, parágrafo único, em sua nova redação.

15 CPP, art. 212, caput, em sua nova redação.

16 Para se extrair a verdade sem indução, as perguntas devem ser seqüenciais e evitar o fornecimento à testemunha da resposta que se pretende. Assim, se havia um carro sedan verde no local dos fatos, deverão ser formuladas as seguintes perguntas: Havia um carro no local dos fatos? Qual era o seu tipo? Qual era a sua cor? Inadmissível, assim, questionar-se: Havia um carro sedan verde no local dos fatos? De igual forma, para se extrair se o réu estava armado, e qual o tipo de armamento, deve-se questionar: O réu estava armado? Qual o modelo da arma? A arma era comum ou niquelada? Não pode o juiz admitir, sobre esta questão, a seguinte pergunta: O senhor viu em poder do réu a pistola 9mm niquelada apreendida?

17 CPP, art. 159, § 5º, inciso I, em sua nova redação.

18 CPP, art. 159, § 5º, inciso II, em sua nova redação.

19 E nem o disposto no art. 474, § 1º, do CPP, na redação que lhe deu a Lei n. 1.689 de 09 de junho de 2008, que tem seu âmbito de aplicação, tão-somente, na instrução em plenário do Júri. Reza o referido artigo: “Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. § 1o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado”.

20 Assim, por exemplo, se durante a instrução criminal relativa a um crime de furto restar demonstrado que houve a perpetração de violência ou ameaça para a subtração da coisa, cabível será o aditamento para incluir esta circunstância na acusação, aditando-se a denúncia. Da mesma forma deverá proceder o órgão acusador na hipótese contrária – mesmo havendo diminuição da pena cominada -, ou ainda quando não houver alteração da pena abstratamente cominada – por ex.: furto e apropriação indébita.

21 CPP, art. 384, § 2º, em sua nova redação.

22 CPP, art. 384, § 4º, em sua nova redação.

23 CPP, idem.

24 A realização de novo interrogatório sobre os termos do aditamento é, a nosso ver, indispensável, pois há de se conferir ao acusado a oportunidade para se defender pessoalmente sobre os novos fatos que lhe são imputados.

25 A jurisprudência, antes da reforma, era controvertida a respeito da recorribilidade da decisão que rejeitava o aditamento. O Supremo Tribunal já admitiu o recurso em sentido estrito para impugnar a decisão: “DENÚNCIA - Aditamento - Rejeição - Recurso em sentido estrito interposto do despacho - Cabimento - Inexistência de flagrante controvérsia a respeito na doutrina e na jurisprudência - Recurso extraordinário não conhecido - Inteligência do art. 581, I, do CPP (STF)” RT 607/410. Também neste sentido o posicionamento predominante no STJ: “PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. REJEIÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. É cabível o recurso stricto sensu da decisão que indefere o aditamento da denúncia. Inteligência do art. 581, I, CPP. Recurso especial conhecido e provido” (REsp. 435.256-CE – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – j. 15.4.2003, v.u.). Orientação semelhante: REsp. 184477, j. 19.02.2002; REsp. 48152, j. 30.11.1994. Assim, admitida a recorribilidade da decisão, esta deverá ser impugnada por recurso em sentido estrito.

26 CPP, art. 384, § 3º, em sua nova redação.

27 Idem.

28 CPP, art. 383, caput.

29 Sempre entendemos que havendo recusa injustificada do Ministério Público, por se tratar a suspensão condicional do processo de direito subjetivo público do denunciado, possível seria a formulação de proposta de ofício, na medida em que entre proposta de suspensão do processo e arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação inexiste qualquer similitude apta a ensejar a aplicação de dispositivo legal por analogia. O Supremo Tribunal Federal, todavia, resolveu a controvérsia em sentido contrário, nos termos de sua Súmula n. 696: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.

30 CPP, art. 402, em sua nova redação.

31 CPP, art. 404, em sua nova redação.

32 CPP, art. 403, em sua nova redação.

33 CPP, art. 403, caput, em sua nova redação.

34 CPP, art. 403, 2º, em sua nova redação.

35 CPP, artigos 403, caput, e 405, caput, ambos de acordo com a nova redação estabelecida pela Lei n. 11.719/08.

36 Não se trata, portanto, de direito subjetivo das partes, ficando a questão ao prudente critério do juiz.

37 CPP, art. 403, § 3º, em sua nova redação.

38 CPP, art. 399, § 2º, em sua nova redação.

39 Aqui não se inclui, a nosso ver, o gozo de férias, que possui disciplina própria e que não constitui modalidade de licenciamento ou afastamento.

40 CPP, art. 387, inciso IV, c.c. art. 63, parágrafo único, em suas novas redações.

41 Com relação aos danos morais decorrentes do sofrimento do ato ilícito, no entanto, tal quantificação prévia parece despicienda, não padecendo o dispositivo de inconstitucionalidade alguma, na medida em que a jurisprudência, inclusive do STJ, já deixou assentado que o dano moral independe de outras provas, sendo suficiente, para a sua configuração, a demonstração apenas do fato que o ocasionou (REsp nº 595.355?MG, Terceira Turma, Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 11.4.05). Assim, uma vez que o réu defende-se da imputação, reconhecendo a sentença condenatória a ocorrência do ilícito penal, o dano moral, cuja compensação fica sujeita ao arbitramento judicial, torna-se certo, de maneira que a fixação do valor da indenização pelo próprio juiz criminal em nada afeta o direito de defesa do condenado, pois a liquidação no juízo cível também se daria por mero arbitramento, independentemente de outras provas. Trata-se de medida, portanto, que proporciona economia processual sem menosprezar, por um lado, os direitos do acusado, e que, por outro, vai ao encontro dos interesses da vítima.

42 A alteração está de acordo com a Súmula n. 347 do STJ: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

43 CPP, art. 386, parágrafo único, inciso II, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.690 de 09 de junho de 2008.

44 Infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções penais – independentemente da pena cominada – e os crimes aos quais não seja cominada pena máxima superior a dois anos de prisão. Caso o Juizado Especial determine a remessa ao Juízo comum das peças existentes para a adoção de outro procedimento – como, por exemplo, em havendo a necessidade de citação por edital -, será adotado o procedimento sumário.

45 CPP, art. 536, em sua nova redação.

46 CPP, art. 394, § 5º, em sua nova redação.

Por; Antonio Carlos Santoro Filho

• Juiz de Direito em São Paulo. Autor dos livros: Fundamentos de Direito Penal (Malheiros Editores, 2003) e Teoria da Imputação Objetiva (Malheiros Editores, 2007).

• Site; http://www.investidura.com.br

Nota do bloggeiro: 

Em casos de alta complexidade tem sido adotado o procedimento antigo em que a acusação apresenta as suas Alegações Finais em 5(cinco) dias e empós o mesmo prazo para a Defesa. É medida salutar em vista de que a defesa da tese que debate e em respeito a Ampla defesa e do contraditório merecem serem melhor estudada e apresentada em forma de memoriais.

Empresário não precisará mais de sócio

Direitos Empresariais

O dia 1° de junho de 2011 marca o provável fim de um dos maiores apelos do empresariado brasileiro e dos advogados militantes no direito societário.

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal aprovou, em caráter terminativo, o Projeto de Lei 18/2011 (originado na Câmara dos Deputados), autorizando a criação de Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada. Ou seja, não será mais necessário ter ao menos duas pessoas para se montar uma empresa.

O empresário poderá, sozinho, constituir uma pessoa jurídica, gozando da proteção conferida pela separação entre o patrimônio do negócio e o seu pessoal. Desta forma, acabará o uso de “laranjas” com pequena participação para criação de empresas.

Há, porém, requisitos para utilização deste novo “tipo societário” – já conhecido no direito estrangeiro há mais de cinquenta anos. O patrimônio social da empresa individual deverá ser ao menos 100 vezes superior ao maior salário mínimo vigente no país. O primeiro requisito já traz polêmica a ser dirimida pelos estudiosos e pelos tribunais: como o salário mínimo aumenta constantemente, será sempre necessário aumentar o capital social da empresa, com novos aportes? Ao que parece, sim.

O empresário deverá, ainda, utilizar a expressão “EIRELI” após a firma ou denominação. Além disso, o empresário somente poderá ter uma empresa desta modalidade. A lei não vedou, porém, que tenha empresas de outros tipos societários, o que é salutar, haja vista que se dedicar a uma empresa individual não impede que o empresário participe de outras sociedades, como investidor, por exemplo.

A maior polêmica deve se concentrar na interpretação do parágrafo 4º do novo artigo 980-A do Código Civil, o qual prevê que somente o patrimônio social responderá pelas dívidas da “EIRELI”, não se confundindo, em qualquer situação, com o patrimônio da pessoa natural que a constitui. Tal previsão parece bastante positiva, principalmente para proteger o pequeno empresário, sempre o mais prejudicado quando a limitação de responsabilidade é relativizada.

No entanto, existe forte entendimento da Justiça do Trabalho no sentido de desconsiderar esta limitação quando a empresa deixa de pagar direitos trabalhistas e não possui patrimônio para honrá-los. Na esfera previdenciária há intensa discussão sobre a possibilidade de responsabilização do empresário quando a empresa deixa de recolher as contribuições a que estava obrigada.

A nova previsão parece, ao menos à primeira vista, impedir a confusão patrimonial para fins de responsabilização. Não parece, entretanto, que tal previsão vá ser aplicada quando houver violação à lei. Resta saber se, ao interpretar a expressão “em qualquer situação”, os tribunais vão manter intacto o patrimônio pessoa do empresário, ou se os entendimentos já vigentes para os outros tipos societários se estenderão para a nova modalidade.

Outro ponto é a previsão do parágrafo 5º, que prevê que à “EIRIL”, constituída para prestar serviço de qualquer natureza, poderá ser atribuída a remuneração pela cessão de direitos autorais, de imagem, nome, marca ou voz detidos pelo empresário. A previsão é excelente, pois permite àqueles que exploram estes direitos (modelos, atletas, atores etc.) limitar sua responsabilidade. O risco, porém, é o interprete entender que a empresa individual só pode ser criada para a prestação de serviço. Não é isto que diz a previsão, mas apenas que as pessoas naturais que exploram estes “direitos pessoais” também podem fazê-lo por uma “EIRIL”.

O novo tipo empresarial vem em boa hora. Houve certo atraso em relação ao direito alienígena, mas a previsão está em total consonância com o crescimento econômico do país e visa facilitar a atividade empreendedora, reduzindo burocracias e trazendo mais segurança, principalmente ao pequeno empresário.

Por Bruno Accorsi Saruê site ; http://www.conjur.com.br/  

DOS DELITOS E DAS PENAS - CESARE BECCARIA

CESARE BECCARIA

Sua Obra é um clássico da doutrina jurídica que representa a aplicação da Filosofia Francesa à Legislação Penal, cuidando magistralmente das questões fundamentais da chamada criminologia. Apesar de ter sido escrita há mais de cem anos, a obra permanece atualíssima, não apenas pelo brilhantismo de seu autor, mas principalmente pela total aplicabilidade de seus conceitos em institutos, tais como a pena de morte, as discussões acerca da dosimetria das penas e da influência que os costumes exercem sobre o mundo jurídico. Segundo o autor, a má interpretação das leis é facilitada pelo fato destas se mostrarem confusas em vários momentos.

Beccaria discorre sobre a existência de dois tipos de prova: as perfeitas, que excluem a possibilidade da inocência do acusado; e as imperfeitas, que não excluem essa possibilidade. Para ele, os julgamentos devem ser públicos para que o povo possa participar do que está acontecendo, ou seja, para que haja a democratização do judiciário, manifestando-se, o autor, assim, contrário às acusações secretas, e seguindo, dessa maneira, as idéias a respeito das acusações públicas defendidas inicialmente por Montesquieu. Para o autor, só as leis podem fixar as penas de cada delito, e o direito de fazer as leis penais só pode residir na pessoa do legislador, que representa toda uma sociedade unida por um contrato social. O magistrado, que também é membro dessa sociedade, não pode com justiça infligir a outro membro da sociedade uma pena que não seja estatuída por lei, e se mostra injusto a partir do momento que se apresenta mais severo que a própria lei. A interpretação arbitraria das leis é um mal, assim como suas obscuridades. Esse inconveniente é maior ainda quando as leis não são escritas em línguas vulgares, da qual todo o povo tenha conhecimento e saiba interpretar.

São destacados três aspectos: o interrogatório, o juramento e a tortura. O interrogatório é uma ferramenta através da qual se busca uma relação do delito com fatos circunstanciais, que podem se refletir em provas. Esta abordagem deve seguir método próprio e ser executada marginalmente, pois todo fato é relevante em um interrogatório, e uma abordagem direta desprezaria o gênero, preocupando-se somente com a espécie. O juramento é uma conduta criada pelos homens a fim de valorizar a palavra daquele que depõe, porém discute-se até que ponto um celerado honraria sua palavra, uma vez que até mesmo os considerados de boa índole sofrem a fraqueza de não serem transparentes em juízo. Estas questões acompanham a humanidade como se fossem o combustível que alimenta a dialética em torno do Direito Natural e do Direito positivado, e serão questões sempre atuais, oscilando de acordo com a evolução das sociedades e mostrando a força das leis divina e humana.

No que concerne à tortura, inadmitida pelas sociedades mais evoluídas, sua importância encontra-se no limite que deve existir nas relações intersubjetivas, implicando, com isto, na própria razão de ser deste estudo. Sendo assim, a tortura configura uma punição para aquele que é inocente e um alívio da pena para o verdadeiramente culpado, pois um inocente torturado pode confessar culpa no lugar de outrem para pôr fim ao seu sofrimento, enquanto, com relação ao verdadeiro culpado, sendo este forte o suficiente para absorver a dor e a humilhação com seu silêncio, será premiado com o alívio da pena. Para Beccaria, o próprio cidadão possui a capacidade de saber se é culpado ou inocente, mas ainda assim o delito precisa ser provado, e uma das formas de conseguir isso era através da confissão. Dessa forma, o juiz assumia a função de inimigo do réu, procurando não a verdade, mas sim as provas para a condenação dele, não havendo a preocupação em condenar um inocente, cuidando-se apenas de não deixar um possível criminoso solto.

Beccaria defende também a proporção entre o delito e as penas, ou seja, quanto mais grave o delito, mais severa deverá ser a pena sobre o indivíduo, fazendo distinção entre os crimes perversos e os delitos menores com base na natureza humana, onde a própria vida se caracteriza como o bem maior, um direito social. Observa-se, todavia, que o objetivo das penas é aterrorizar aos outros homens, uma vez que não são poucos os presos mortos em prisões, ou que sofrem abusos sexuais, ou que são torturados e padecem sob moléstias diversas. Entretanto, se verifica que a tortura garante ao culpado um tratamento jurídico melhor do que ao inocente, pois ambos, quando submetidos à tortura, conseguem passar por ela vivos, porém o culpado já tem em mente que precisa aguentar o sofrimento para chegar aos tribunais, havendo a possibilidade de ser absolvido ou não, enquanto o inocente, ainda que não condenado, ao chegar ao julgamento já terá passado por uma terrível pena, independente da reparação que os magistrados possam vir a oferecer.

Ainda com relação ao limite das penas, uma pena considerada “máxima” num determinado sistema judiciário sempre causará algum impacto, entretanto faz-se mister dimensionar este impacto de acordo com as diversas sociedades, pois as sanções podem enfocar a vida e a liberdade com valores diferentes, ou seja, a sociedade que estabelece a morte como pena “máxima”, considera o valor da vida maior que o da liberdade. Verifica-se também que a perda da identidade política, a retenção dos bens, o desprezo da sociedade e do Estado em relação ao infrator e o seu afastamento do próprio país são atos punitivos e, até mesmo, severos ao criminoso com reflexos na sua família.

Fonte: http://pt.shvoong.com